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上海建筑工程纠纷律师事务所|工程款纠纷

发布时间: 2018-12-03 13:58

林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于房地产法、建筑工程法、经济法等民商法领域的研究及实践,擅长:建筑工程纠纷、房产纠纷、 经济纠纷、合同纠纷、 公司法律顾问。是典型的学者型律师。并为众多客户提供了专业、系统的法律服务,深厚的法律功底与丰富的实践经验使其不仅能为客户提供充分的法律分析,而且还能根据客户的具体情况提供可行的法律解决方案,进而达到服务的最佳效果,使当事人的合法利益最大化。

建筑工程价款优先权法律适用程

为保护承包人合法权益,1999年10月1日开始施行的《合同法》专门规定了建筑工程价款优先受偿权,该法第286条规定:“发包人未按约定支付价款,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2002年6月27日,最 高人民法院又发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,该批复针对建筑工程价款优先受偿权的行使作出一些具体的规定。但是,这个批复仅仅是针对个案的司法解释,所以仍有大量的问题没有澄清,况且该司法解释又为建筑商行使自己的权利设置了新的条件。在这种情况下,建筑工程价款优先受偿权在实践中还存在许多迫切需要明确和解决的具体操作问题。建筑工程纠纷

一、建筑工程价款优先受偿权适用条件

1、建筑施工合同是有效合同

林律师认为,建筑工程价款优先受偿权对建筑工程款具有依附性,建筑工程款是否依法存在决定了优先受偿权存在与否。如承包方不具有法定资质,或发包方未办理建设用地审批手续,建设工程规划审批手续,以及不具有法定资质的单位或个人以挂 靠、联营,内部承包等形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同,均属于无效合同。因无效合同而产生的损失赔偿,不属于建筑工程价款范畴。因此,对无效合同,承包方向人民法院主张优先权的,人民法院不应予以支持。建筑工程纠纷

2、建筑物不属于不宜折价,拍卖情形

根据《合同法》第286条规定,并非所有建设均可以折价、拍卖、不宜折价,拍卖的建设工程是由其自身性质决定的。建设工程不宜折价、拍卖的情况《合同法》未作规定,最 高人民法院也未予以解释。林律师认为,不宜折价、拍卖的建设工程应仅限于二类,一是军事工程、保密工程、市政工程,二是用于公益事业的建设工程如桥梁、道路、学校等。

3、发包人未按照约定支付建筑工程价款

具体而言,首先,发包人未付价款是特定的建筑工程价款,不包括承包人承建的发包人的其它建设工程价款,更不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。其次,该建筑工程价款是确定的,该价款应是合同约定的闭口价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分。如果工程仍未竣工,该价款应是根据合同确定的进度款或备料款。第三,该建筑工程价款应是已届清偿期,合同应当明确约定建筑工程价款的支付期限,特别应当明确备料款,进度款,以及尾款的支付期限,如合同约定不明确,承包人可以按照《民法通则》第八十条规定,确定履行期限。建筑工程纠纷

二、建筑工程价款优先受偿权行使期限

在满足上述行使条件后,实现建筑工程价款优先权还需要确定建筑工程价款优先受偿权的行使期限。2004年6月27日最 高人民法院发布的《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定:“建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建筑工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日起算”。从上述司法解释可以看出,建筑工程价款优先权行使期限分为两种情况,一是建设工程顺利完工正常情况下工程价款优先受偿权,其起算时间为竣工后六个月内;第二种情况是工程无法完工情况下起算时间,现实中大多数涉及烂尾楼,其权利行使为约定竣工之日后的六个月内。

对于第 一种情况下的“竣工”需要区分民事法律上的“竣工交付使用”行为与行政程序上的“竣工验收合格”行为。民事法律上的“竣工交付使用”是指承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可,对发包方而言是工程完工方面量与质的验收和接受,对承包方而言是工程款的确定与收取。工程“竣工交付使用”的法律特征是建设工程标的物占有权的转移。行政程序上的“竣工验收合格”则是在“竣工交付使用”基础上完成法定的行政许可手续,目前主要涉及建筑、规划、消防、卫生防疫、环保、住宅等一系列部门的竣工验收。从这个角度讲,竣工交付使用不等于竣工验收合格,两者的差异在于竣工验收标准有的可能相同,有的有所不同,工程价款优先受偿权属于民事权利,属于民事法律关系范围。因此,工程款优先受偿权行使权6个月期限的起算时间应为以承发包双方当事人之间的“竣工交付工程”之日为准,而不是完成全部行政程序上的“竣工验收合格”之后。

工程处于无法完工的情形时,工程价款优先受偿权的行使时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。其时,建筑承包人就可以开始与发包人协商处理工程价款的确定和支付问题;双方不能达成协议时,建筑承包人就可以也只能通过直接行使工程拍卖权以实现其工程价款优先受偿,而这一权利行使的期限应为合同约定的工程竣工之日起6个月内。建筑工程纠纷

三、建筑工程价款优先权行使程序

(一)催告,根据《合同法》第286条规定,催告是承包人在行使优先权必须履行的法定义务。由于催告是承包人在行使优先权必须履行的法定义务,发包人可以据此直接抗辩承包人的优先权。也就是说,发包人未依照约定支付工程款的,并不必然导致工程被折价或拍卖的法律后果。但是关于催告的方式、期限问题,法律并未做出明确的规定。虽然现代社会讲究交易的快速迅捷,已经摆脱了形式主义的束缚,但是对于事关各方重大权益的事项,法律往往要求必须以特定的形式做出,始生法律效力如婚姻之缔结、抵押权之设定等等。承包人行使优先权前的催告作为了对到期债权的催促付款通知的准民事法律行为,应采取书面形式,口头催告不产生届满即可以行使优先权的法律效力。催告的基本内容应包括付款义务人(发包人)、要求付款的依据及金额、要求最后付款的期限(合理期限)、催款人(承包人)公章、法定代表人签字或盖章、日期等。

(二)合理期限

根据《合同法》第286条规定:“承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,而合理期限如何确定法律都没有明文规定”。

林律师认为,最 高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起算”。该规定限定了承包人行使优先权期限,即承包人与发包人协议折价或申请人民法院拍卖期限,那么,在此之前,“合理期限 ”应在这六个月内,由于竣工完成后,发包人与承包人需要进行工程结算,期限也包含在六个月内,故林律师认为,一个月应是相对合理期限,这样,既能使承包工程人权益也能够尽早实现,也能使该工程尽早投入使用,实现共现使用价值和经济价值。

建筑企业如何防范建筑工程合同风险

建筑工程合同风险属于建筑工程风险,建筑工程周期较长,所涉及的风险因素多,风险较大。其次是参与工程的各方均有风险,但承担风险的大小却有所不同。具体来讲,在一个工程中,在建设工程决策阶段,业 主承担主要风险,投资决策失误意味整个项目失败。在工程建造过程中,建筑企业承担的风险远大于业 主。正是这个原因,建筑行业中增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同风险的损失主要有以下几点:一是投资风险。二是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险,如地震类自然灾害,这种风险一般难于预料和防范。三是主观类风险,这里特指不守诚信的欺诈类风险。建筑工程纠纷

应该看到,任何建筑企业不可能在承揽工程时不承担风险,但如何承担风险,承担多大风险,以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别,风险管理实际上就是一个识别、确定风险和实施化解风险的过程。建筑工程风险识别有以下特点:第 一,个别性,由于建筑工程的地点不同,投资方不同,地区间自然环境、政治经济环境的差异,使工程的风险有很大的差异。反映在合同风险中,建筑企业应对投资方拟建的工程的意图和投资方诚信度做专门考察,认真研究其项目的风险个别性。第二,风险的识别是由人来完成的,无论是专家团还是领导层都面临本身专业知识和社会实践经验的限制。因此,在风险识别时,要注意征求广泛的意见,收集一切有用的信息。第三,鉴于建筑工程所涉及的风险因素较多,尽量对风险评级,作定性和定量分析,建立初始风险清单。第四,对风险结果的不确定性要作出适当的预测,但不要过于乐观,因为它是随时间和事物发展而变化的。总之,只有在充分评价拟建项目风险的特别点后才能正确评价风险的大小和危害程度。在风险识别过程中要通过多种方法进行判断。风险评价尤为重要,特别在准备合同文件和谈判之前风险评价是必须的,其结果将会直接影响风险对策。在建筑工程合同风险管理上,风险评价要充分考虑企业自身的经济目的,要对不守诚信类风险高度重视和充分评价,因为许多投资方诱使建筑企业垫 资承揽工程项目,待工程竣工后,这类投资方或长期欠拖款或将工程出卖转让抵押等。这类事件在国内发生不少,造成建筑企业很大的损失。建筑工程纠纷

预测和评价的目的是为了防范风险,所以防范措施是必不可少的。防范措施就是制定相应的预防计划、灾难计划、应急计划,并在合同中用条款形式加以明确。建筑企业在投标报价时,要定出最 低的赢利目标,当跌破最 低的赢利目标后达到成本线时,就可能引起经济风险。所以说,最 低的赢利目标是一个底线,如投资方不能满足时,可考虑拒绝 对方。在经济利益原则下,对投资方的诚信和社会信誉度进行评价和提出风险对策,对其提出的条件要加以审查和研究,以防和约陷阱。如有的投资方希望建筑企业垫 资施工,建筑企业如同意,对于这点在合同中要加入防范条款,比如说加入索要履约保证金或银行履约保函或有效的担保条款等。

有的投资方的拟建工程各种手续不全,特别是土地使用许可证等,则建筑企业在合同中要特别指明有此造成的后果由投资方负责,在施工过程中由此引起的损失也要由投资方负责。有的投资方希望建筑企业在工程竣工后,分若干年交付工程款,建筑企业则应在合同中加入要投资方寻找合适的担保人的条款。在合同中加入变更和索赔的条款也有利于防范和转移风险,如对设计变更和其他变更的工程量确定,以及对由此引发的工程价款的确定,这有利于建筑企业免于额外损失。加入必要的索赔条款有利于化解投资方和其他第三方给建筑企业造成的损失,特别对客观风险如不可抗力等巨大灾难带来的损失。在合同中尽可能加入工程保险条款。实践证明,虽然风险化解的方式很多,如风险回避、风险自留、损失控制、风险转移等。但能使自己损失最小的方式还是风险转移,工程保险就是风险转移的最 好手段和途径。建筑工程纠纷

防范建筑工程合同风险组建以工程经济专家和工程技术人员法律顾问为主的合同管理机构也非常重要。现今投资方在拟定投资方案工程合同时一般都聘用造价师事务所或其专业工程咨询机构,他们都具有很高的专业水平。他们的合同谈判实施方案中一般含有对承包方反索赔或不公正的明示条款,故建筑企业在合同谈判中必须拥有与之相匹敌的专业力量。机构人员必须掌握我国现有的有关建筑工程的法律法规,掌握国家经济政策和推荐的标准工程类合同文本的使用,如果是承揽国际工程或投资方要求使用FIDIC合同系列文本,则也应掌握它。在合同谈判阶段,机构人员要从法律法规上、工程质量进度造价上以及预防不可抗力上认真研究该工程的特殊性,如该工程是否符合国家的法律法规要求,是否符合当地规划部门的审批,工程的设计文件是否完整,双方对中要事件的合同条款文字理解出现不一致时如何解决等。结合具体的赢利目标,对投资方的不合理要求,要本着追求最 大利益原则,做到态度友好据理力争。在签署合同时,条款要严密完整,文字要精 确恰当,不留文字漏洞。建筑工程纠纷

执行合同时,积极处理风险后果也是防范建筑工程合同风险的重要内容之一。合同管理应当贯穿整个工程承包建设过程,所以合同风险也贯穿整个工程承包建设过程,对这一点许多建筑企业认识不够。风险发生后,应启动灾难计划和应急计划对出现的风险后果进行认真负责研究,找出实际结果和预测结果的差异,并用货币量来衡量,分析其造成的原因,采取有效手段加以补救。如投资方不按时拨付工程进度款,则考虑在合同限定的时效提出索赔。

总之,建筑企业在合同谈判阶段,要详细的制定各种风险的初始清单,对照它一一落实防范措施,并最终体现在合同中。

建设工程施工合同纠纷与存在问题

2004年9月29日,最 高法院审判委员会召开第1327次审判委员会,通过了法释(2004)14号《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2004年10月25日,最 高人民法院公布了“施工合同司法解释”,并于2005年1月1日开始实施。“施工合同司法解释”对司法实践中的许多有争议的问题,给予了明确的回答,它将是司法实践中处理合同纠纷的重要法律依据。建筑工程纠纷

一、建设工程合同招标投标纠纷的处理

招标投标是目前我国国内建筑市场中较为常见的一种缔约方式。它是商品经济高度发达的产物,是市场经济的一种竞争机制,具有科学性、效益性、公开性、公平性等优点。但是,并非所有的建设工程都必须采取招标投标的方式来订立。是否采取招标投标的方式订立合同,原则上是当事人(一般是发包人)自愿选择的结果。一般地,不能因为建设工程合同的订立没有经过招标投标定而认定合同无效,即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定,也不影响合同的效力。只有法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程,方须采取招标投标的方式订立施工合同。建筑工程纠纷

(一)法律强制招标的工程项目范围

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

3、使用国际组织或者外国政 府贷款、援助资金的项目。建筑工程纠纷

实践中出现一些规避法律的做法。例如,某项工程依法应进行招标投标,双方当事人未经招标投标,签订了一份建设工程施工合同,后来为了在形式上符合法律的规定,补办手续,进行了所谓的定向招标,即仅向合同对方发出招标邀请,双方在此基础上又签订了一份施工合同,但同时约定双方依第 一份合同履行。这里两个施工合同应当皆为无效。前一份合同因违反法律强制性规定而无效,后一份则系虚假表示行为,属于非真意表示,亦为无效;而且后一份合同的招标也不符合《招标投标法》对于投标人数的要求。建筑工程纠纷

(二)中标通知书的法律性质

招标投标活动,一般要经过招标、投标、定标(开标)三个阶段。招标(公告)为要约邀请;投标为要约、定标(开标)为承诺,在理论和实践中不存在争议。中标通知书作为定标(开标)的物质载体,应为承诺。中标通知书发出之时,承诺即已生效。此时合同是否已因承诺生效而成立并生效,则在审判实跋较大。主要争议点有:合同是自中标通知书发出之时,还是立书面合同时成立并生效;不订立书面合同,应承担违约责任还是缔约上过失责任?此一问题的认识,对于当事人的利益影响至巨大。实践中存在着两种不同的观点,并由此出现了两种不同的判决结果。一种观点认为,双方当事人通过招标文件和投标文件已明确了合同的主要条款,而定标则表明双方最终在合同自内容上已经达成了一致。在法理上,定标即为承诺。招标人改变中标结果,变更中标人,或者中标人许诺中标项目,皆为不履行合同的违约行为,且有违诚实信用原则,应承担违约责任。另一种观点认为自双方当事人签字或,在一般情况下,承诺通知至达要约人时合同成立。但合同法第十条规定:“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起不三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该规定是法律对合同在形式上的要求。因此,在中标通知书发出之后、双方依法订立书面合同之前,合同尚未成立。如果发包人不与中标人签订书面合同,或者中标人放弃中标项目的,应承担缔约上过失责任。