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上海专业工程款纠纷律师

发布时间: 2018-12-02 12:41

林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于房地产法、建筑工程法、经济法等民商法领域的研究及实践,擅长:建筑工程、房产纠纷、 合同纠纷、 经济纠纷、法律顾问。是典型的学者型律师。并为众多客户提供了专业、系统的法律服务,深厚的法律功底与丰富的实践经验使其不仅能为客户提供充分的法律分析,而且还能根据客户的具体情况提供可行的法律解决方案,进而达到服务的最佳效果,使当事人的合法利益最大化。

如何有效进行工程索赔

工程索赔是现在采用工程量清单报价方式以后在工程施工过程中施工单位为了维护其合法的经济效益,常采用的索赔方式。

随着中国经济的高速发展,中国建筑业呈现出良好的发展态势,然后,由于国情的原因,目前国内建筑市场存在着较多的不稳定因素和不完善管理机制,又加上竞争激烈,各个施工单位为了争揽工程,不断地降低报价,招标单位也抓住了施工单位的心理,“你不干他干,总有干的”,给工程的承发包方留下了好多不良的后遗症,种种的索赔纠纷不断出现,影响工程的顺利进行和质量保证。

然而国外承包商投标报价的原则是“低报阶,高索赔”。

承包商在投标时便将工程中可能引起的各种因素考虑在其报价中,从而使投标价很低,在合同签定后工程实施中,利用各种非已方责任或业 主风险而受到的损失向责任方或业 主方索赔,从而取得利润。

那么国内承包商又如何争取更多的索赔呢?我认为有以下几个方面值得探讨:1读透招标文件,合理编制投标报价在获得招标的后,要熟读招标文件的每一个条款,如果不注意就会给编制报价工作时造成很大的误区。

现在报价的方式,多采用工程量清单报价方法,这种方法简单,便于以后调整。

但报价应注意几下几个方面,否则会给承包人带来损失。

1.1分部分项工程量清单为不可调整的闭口清单,投标人对投标文件提供的分部分项清单必须逐一计价,对清单所列内容不允许作任何更改变动。

每一个项中的价格为最后价格,工程如有变更时,均按此价格进行增减调整,如在投标中知道有哪些设计项目不符合当地要求,可能要修改,就将此单价降低,使得以后设计变更索赔获得更大。

1.2措施项目清单为可调整清单,投标人对招标文件中所列项目,可根据企业自身特点作适当的变更增减。

投标要对拟建工程可能发生的措施项目和措施费用作通盘考虑。

清单一经报出,即被认为是包括了所有应该发生的措施项目的全部费用。

如果报出的清单中没列项,且施工中又必须发生的项目,业 主有权认为,其已经综合在分部分项工程量清单的综合单价中。

将来措施项目发生时,投标方不得以任何借口提出索赔和调整。

1.3其他项目清单由招标人填写的项目与数量,投标人不得随意更改,且必须进行报价。

如果不报价,招标人有权认为投标人就未报价内容无偿为自己服务。

当投标人列项不全时,投标人可自行增加列项并确定本项目的工程数量及计价。

其他项目清单应根据工程的具体情况,参照下列内容列项:预留金、材料购置费、总承包服务费、零星工作项目费。

”在投标报价过程中,要、整理和分析有关资料,如了解招标单位的情况、资金到位情况、拨款方式;当地的材料价格、当地的质量要求、特殊要求、甲方的一些无理要求;当地政 府的一些手续费用,编制报价的同时为今后埋下伏笔,把风险承担交由发包人,以利于在施工阶段进行索赔。

2施工过程中常见的索赔事件施工过程是一个千变万化的复杂过程,随时有与合同及计划不同之处,因此需要我们时刻重视索赔,在索赔管理中要体现效益。

一个小的疏忽马虎而漏掉索赔的可能性始终会存在,这就要求我们在施工过程中精心组织合同管理,认真处理每一个索赔事件,施工中的常见索赔项目主要有下面种种类型:工程延误开工;暂停施工;工期延误;工程检查及中间验收;设计变更;合同中约定的“三通一平”由业 主负责,而实际中经常有由施工单位完成全部或一部分;与设计图中不相符的地质情况,复杂地基处理、地下地上障碍物清除;业 主分包工程取配合施工费;业 主供料的二次运输、装卸车费用、保管费;安全生产的要求的施工措施在施工组织中要明确,并计算费用;业 主已批准施工进度计划,要求加速施工,应付赶工费;高层及特殊结构的人工降效、机械降效;特、大型机械安拆、检测、场外运输、基础;场地狭小造成的材料的二次搬运;冬季、雨季、夜间施工增加费;混凝土及砂浆实际配合比与定额配合比的调整,并且其中掺入的外加剂费用;未考虑的地下水的降水费用,抽水台班的计取费用;管道消毒、冲洗、压力试验费用。

3认真履行索赔的程序发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,给承包人造成各种损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔;

3.1索赔事件发生后28天内,向业 主工程师发出索赔意向通知;

3.2发出索赔意向通知28天内,向业 主工程师提出补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

3.3工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包进一步补充索赔理由和证据;

3.4工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视业 主对该项索赔已认可;

3.5当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。

索赔答复程序与3、4条相同。

4掌握好索赔的要点4.1要有充分的索赔证据,没有证据就不能索赔。

在过程中要索赔证据资料,包括招标文件、合同、设计变更、气象资料、备忘录、会议纪要、工程照片、声像资料、进度计划、隐藏工程检查记录、施工日志、业 主或监理已批准的施工方案或施工组织设计,现场签证。

4.2需要施工现场临时签证的,要在索赔的第 一时间内完成签证,不能等事件完成后再签,以免发生漏签,更不要把各个索赔事件进行累加后再签证,一次性大的数额,业 主也会不满,要学会积少成多,签证是索赔的第 一手充分必要证据。

4.3编写索赔报告,数额计算。

在索赔报告概述中要简明扼要地论述事件发生的过程;论证中详细介绍和分析索赔事件的发生、发展、处理和解决过程、索赔依据等;索赔计算中要具体在对施工进度影响、工程成本的损失等方面合理地计算,各项费用要有依据,不可无理夸张加大。

4.4在业 主索赔时,要处理好关系。

要加强与业 主的沟通,尽可能通过友好协商的办法解决,争取业 主的同情理解,或调解解决,如再不能达成一致意见时,再提交仲裁。

随着建筑工程招、投标制度的不断完善及业 主、监理、施工单位管理章程进一步健全,索赔工作也逐渐步入正常轨道,只要我们充分理解施工图纸、技术规范,合理安排施工组织,正确履行与业 主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来性文件,在索赔工作中做到有理、有据,将会有更多的索赔项目被受理或批复,从索赔中获得效益。

承包人在工程造价纠纷中如何保护自身利益

建设工程造价结算纠纷是我国建设工程施工合同纠纷案件中数量较多的一类案件。法院在对这些案件的审理过程中,工程审价工作可谓是重中之重。在实践中,由于缺乏严密的程序性和相关法律法规等原因,导致工程审价鉴定时间拖延,鉴定结果不被案件当事人信服和接受,从而增加了当事人的诉讼成本,导致案件审理时间延长。这种现象极大地损害了承包人的利益。

那么,承包方怎样才能避免由于审价时间过长而导致受到损失呢?林律师认为,作为建设工程造价纠纷受害一方的承包人为了推动工程审价工作的进行,从而维护自己的合法权益,在进行解决纠纷工作中启动工程审价工作后,可以采取以下对策:

1.合理确定审价时限

一旦启动工程审价工作程序,承包人可以援引《人民法院司法鉴定工作暂行规定》提示人民法院督促工程审价机构在规定时限内完成审价。该《规定》中明确规定,“鉴定人有义务及时出具鉴定结论……鉴定期限是指决定受理委托鉴定之日起,到发出鉴定文书之日止的时间。一般的司法鉴定应当在30个工作日内完成,疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成”。

在实践中,由于建设工程造价的金额和计算复杂程度变化很大,而且司法审价机构一般也是社会中介机构等原因,承包人应当注意利用当地的地方性行政规定来约束审价机构的行为,进一步细化审价期限。比如在上海地区:上海市建委所出台的《上海市建设工程审价管理暂行规定》中明确规定,“送审价在1000万元以下的项目,应在30天内提出完整的审价报告;1000万元至5000万元以下的项目,应在45天内提出完整的审价报告;5000万元以上的项目,应在60天内提出完整的审价报告。特殊工程需要延长审价时间的,应报市定额总站核定。审价开始后,审价机构如果认为需要延长审价时间,应向法院提出具体理由和申请,由法院批准”。因此林律师认为,承包人可以合理地按照地方性法规的规定提出自己的要求,从而达到缩短工程审价工作时间的目的。

2.合理确定审价范围

一旦发包人与承包人发生纠纷,也就说明发包人对承包人所提出的工程价款支付请求部分或者全部不同意支付,那么最终结果必然是向法院提出工程审价申请。在实践中,双方往往难以对审价范围达成一致。发包人为拖延支付,往往向法院申请对全部工程内容进行审价。在这种情况下,承包人应该在发现后,及时向法院提出异议,避免审价范围不合理扩大。

依据我国《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)中条款的规定,为合理确定工程审价工作的范围,承包人应该充分列举证据,并阐明己方的观点,以协助法院查明争议事实范围。法院应当从严掌握该条规定,排除诉讼当事人的干扰,努力查清争议事实范围,准确判定审价范围后再委托给审价机构。

应该注意的是,在处理纠纷过程中,发包人和承包人双方各自经过审核,如果意见一致,即可形成一份有效签证,得出的增减金额可以直接进入工程造价,这部分内容不应当再行审价,可直接在审价结果的工程总价中调整。审价鉴定人的工作是将所有这些内容无遗漏地纳入审价报告中。审价重点是双方之间的争议工程量与索赔内容,而审价依据主要看双方书面约定。没有约定的,就要依据《司法解释》的规定由法院委托司法审价机构进行工程审价工作。

3.运用技巧减少争议点

在处理纠纷过程中,能否准确判定审价范围,加快审价进程,关键是看承包人在施工过程中的项目管理水平和诉讼中的技巧运用。在实践中,承包人如果因为没有及时对发包人所提出的工程量提出异议,因而使得该部分内容依据合同约定进入索赔程序,那么在没有其他的证据证明的条件下,必然会导致承包人丧失其日后重新主张权利的机会。因此,对于发包人所提出的变更和额外的工作,承包人应当及时提出支付请求,并尽量留下发文书面记录,将所有未获批准的索赔资料分门别类整理好。如果发生纠纷,在与发包人协商中本着“弃小保大”的原则,在坚决保住大的利益的基础上,尽量减少双方之间的争议点。而双方的争议点越多,则审价的难度越高、时间越长。另外,承包人还应重视和加强履约过程的管理,以及加强阶段性索赔的意识,切实提高项目管理水平,并有专人负责管理合同资料,做到及时、有效、清楚无误。只有做好日常管理工作,才能有效地保护己方的合法权益。

同时,林律师认为,审价工作过分繁琐、审理时间过分延长,不仅损害了承包人的利益,而且还严重损害了发包人的利益,甚至使得法院的司法公正性和高 效率受到了破坏。因此,发包人和法院为了自身的利益,也要为缩短审价时间营造出必要的条件。首先,人民法院要以认真的态度处理当事人所申请的工程审价工作,把审价工作委托给具有专业资质的司法审价机构;其次发包人要紧守自己的职业道德,不能目光短浅,只注重眼前一点点的经济利益,忽视发生纠纷所产生的不良后果,从而导致自身的信誉受到损害;主管部门要尽快制定并出台工程审价工作的相关法律法规,严格限制司法审价机构的审价资格,提高从业的门槛,制定工作规范,从根本上解决工程审价行业混乱的局面。总之,只有多方面着手,各方一起努力,才能有效地解决由于工程审价时间过长,给工程承包人、发包人和法院带来的危害。

七大措施化解“治欠难”

最 高院最 新一稿《关于审理建设工程合同施工纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称司法解释),增强了对依法解决拖欠工程款的司法调控力度。在总共32条司法解释中,有关工程结算标准和解决拖欠工程款的条文占了相当的比例,对矛盾突出的七个疑难司法问题给出了明确的确答案。本文是为了帮助广大施工企业更好地运用这个即将出台的司法解释解决拖欠款问题。

措施一:用连带责任制度对农民工工资给予特殊保护

拖欠农民工工资是拖欠工程款连带的直接影响社会稳定的大问题,而且农民工工资问题还往往因为工程转包或不规范分包使问题更加复杂。司法解释第29条对农民工工资问题作出特别的保护性规定:“违法分包合同和转包合同被确认无效,实际施工人与发包人已全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系,实际施工人向发包人主张权利的,人民法院应当支持。实际施工人以分包人、转包人和发包人为共同被告起诉的,请求承担连带责任的,应予支持。”。针对实践中与农民工工资直接相关的劳务合同,司法解释第7条还规定:“当事人主张总承包人、分包人与具有劳务作业法定资质的劳务作业承包人签订的劳务作业分包合同性质为转包合同;请求确认无效的,不予支持。”

措施二:黑白合同以中标备案合同的计价标准为结算依据目前司法实践中一个突出的矛盾是承发包双方当事人就一个工程在中标前后签订两份或两份以上合同,而数份合同的计价方式各不相同,在施工过程中往往实际履行的是未经中标备案的黑合同,对此类情况不少办案法官无所适从,判案思路也各不相同。司法解释第23条对此作出统一规定:“当事人就同一建设工程再行订立与中标合同的实质性内容不一致的其他合同,应以中标并经备案的合同作为结算工程款依据。”

措施三:拖欠工程款应计利息,起算时间按不同情况计取在审理拖欠工程款案件中的另一个具体问题,是被拖欠的工程款应如何计算利息。由于承包人的履约管理存在的缺陷,在司法实践中往往难以确定拖欠工程款从何时开始,利息计算的起始时间成为审判中的一个难题。司法解释第21条对此作出明确规定:“合同对拖欠工程款利息没有约定,发包人应当按照中国人民银行发布同期同类贷款利率向承包人支付拖欠工程款利息。利息自约定付款次日起算。没有约定付款时间或者按照约定难以确定付款时间的,利息合同约定的工程款结算之日起算。难以确定工程款结算时间的,以工程交付次日起算。”

措施四:拖欠工程款可顺延工期但承包人必须发书面催告催讨工程款案件还普遍存在一个复杂问题:承包人因拖欠工程款提起诉讼,发包人往往以工期逾期为由提出反诉,动辄提出数百、数仟万的反诉请求,而承包人以发包人逾期付款工期可以顺延为由进行反诉抗辩,司法实践中却往往得不到法官的支持,原因是法官的自由裁量权缺乏统一的操作规矩。《合同法》规定承包人可顺延工期的法条共有三条。《合同法》第278条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《合同法》第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《合同法》第284条规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”问题是这三条规定对顺延工期使用的词语都是“可以”。就法律意义而言,“可以”是一个任意性的模态词,对法律规定的事由,法官可以顺延工期,也可以不顺延工期。司法解释第17条对此作统一规定:“发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定,承包人应当及时书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内未履行义务,承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延期。”承包人及时发出书面催告即办理顺延工期签证。将成为企业合同履约管理的重要内容。

措施五:垫 资将作有效处理

施工中承包人垫 资带资施工已在实践中很普遍,有的已经全额垫 资。问题是,司法审判中法官对此有的判垫 资无效,也有判有效;有的判垫 资款有利息,有的判没有利息,垫 资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。司法解释第6条对此作出结论:“合同对垫 资和支付垫 资款利息有约定,承包人主张发包人按照约定支付垫 资款本息的,应予支持。合同对垫 资利息没有约定,承包人主张发包人支付利息的,不予支持。合同没有约定垫 资,发包人未支付的款项按照工程款处理。”

措施六:发包人逾期不答复承包人提交的结算报告将视为已经确认

拖欠工程款越演越烈的一个重要原因,是不少发包人故意拖延工程结算,有的一拖数年,迟迟不确认承包人提交的工程结算价款。司法解释第22条对此开出的良方是:“建设工程施工合同约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,承包人士张按照竣工结算文件作为结算依据的,应予支持。”这贴良方仅适用承发包合同对工程价款结算的期限有明确约定的情况。

措施七:造价结算协议与审计报告发生矛盾以前者为准

在司法实践中有关造价确认还存在一个疑难复杂的具体问题,承包人经过反复努力,以自行协商或市场审价方式已经确定工程结算,但事后发包人又以工程造价应通过审计为由,通过审计部门提出一个审计报告,审计报告与已确认的结算发生差异,如是,案件审理又陷新的困境。司法解释第25条对此作出明确的规定;“合同对工程结算有约定的,一方当事人主张按照审计机 关作出的审计决定调整工程款的,人民法院不予支持”。